Representación legal de la empresa

Las personas morales al ser entes carentes de voluntad propia, actúan siempre a través de las personas físicas que integran sus respectivos órganos de administración (representación orgánica) o a través de aquellas personas a quienes se les confieren poderes (representación voluntaria).

Es usual que el órgano de administración cuente con todo tipo de facultades de representación (pleitos y cobranzas, actos de administración, actos de dominio y suscripción de títulos de crédito), aunque puede darse el caso de que los actos de dominio o determinadas operaciones requieran autorización expresa de la asamblea de socios o accionistas. En el caso de la sociedad civil, la ley dispone que –salvo convenio en contrario- para enajenar o gravar los bienes de la sociedad o para tomar capitales prestados, los socios administradores requieren autorización de los otros socios (1).

El ejercicio de las facultades o poderes conferidos por la empresa puede sujetarse a diferentes modalidades, por ejemplo puede establecerse que los actos de dominio o la suscripción de títulos de crédito requieran siempre la firma mancomunada de dos o más personas o la instrucción por escrito de un funcionario de la empresa; puede también señalarse que las operaciones que rebasen un determinado monto requieran firma mancomunada o la autorización expresa del órgano de administración.

Por resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los poderes otorgados a los comisarios son ineficaces, razón por la cual se recomienda no otorgar poderes a dichos funcionarios y los que se hubieren otorgado, conviene revocarlos (2).

Para el manejo de cuentas bancarias, el representante legal debe contar con facultades para suscribir títulos de crédito en términos del artículo 9 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En el artículo 19 del Código Fiscal de la Federación se establecen las reglas aplicables a la representación ante las autoridades fiscales.

Los notarios son los profesionistas con la preparación y competencia necesarias para asesorar adecuadamente al empresario en todo lo relacionado con la representación legal del negocio. Es este un tema de mucha incidencia en la práctica notarial pues al formalizarse cualquier acto jurídico ante notario, este tiene la obligación de certificar la capacidad del otorgante, lo que significa que debe hacer un análisis de las facultades del representante legal y dictaminar si puede válidamente actuar en nombre y por cuenta de la empresa. Esta función desarrollada por el notario es garantía de certidumbre jurídica en el mundo de los negocios.

1) Artículo 2594 Código Civil de Sinaloa.

2) Tesis: 1ª./J 143/2007, página: 38, Registro: 170970 Jurisprudencia, Materia: Civil.

El Notario y la empresa

Decir que el notario es aliado del empresario es una expresión que se funda en un hecho incuestionable: el notario está presente en un número considerable de actos relacionados con el desarrollo de la empresa, desde el acto mismo del nacimiento o constitución de la empresa hasta la disolución de la misma, pasando por decisiones corporativas muy variadas como reformas estatutarias, variaciones del capital social, otorgamiento de poderes, transformación, fusión o escisión de sociedades, así como la adquisición de inmuebles y la contratación de créditos.

Si el giro principal de la empresa es la compra, desarrollo y comercialización de bienes inmuebles, el contacto con el notario es mucho más constante, lo mismo si se trata de una empresa dedicada al otorgamiento de créditos garantizados, pues la formalización de estas operaciones se realiza con la intervención de notario público.

La competencia profesional del notario y la fe pública con la que está investido lo convierten en un asesor calificado y en garante de la seguridad jurídica de las actividades empresariales.

El notario es un documentador del derecho de propiedad y siendo este derecho un elemento fundamental de nuestro sistema económico -y de toda actividad empresarial-, el notario está llamado a atender con especial sentido de servicio al mundo de la empresa. Así, el notario debe consolidar su carácter de asesor

legal del empresario ampliando el espectro de su asesoría a nuevas áreas de interés para los hombres de negocios como los incentivos otorgados por el gobierno a las distintas actividades empresariales, abonando con esto al clima de competitividad que tanto favorece al desarrollo económico.

Las asociaciones público privadas

En Sinaloa está cercano el día en que empresarios y gobierno conjuntarán re­cursos y capacidades de una manera novedosa que seguramente permitirá el acceso a mejores condiciones de bienestar y progreso para todos.

Los contratos de colaboración público priva­da están llamados a ser el instrumento que im­pulsará la prestación de servicios públicos y la ejecución de obras de infraestructura de gran impacto económico y social. Estos contratos re­presentan una alternativa moderna y eficiente de financiamiento que complementarán los méto­dos tradicionales de inversión pública basados en recursos presupuestales ordinarios o en el crédito público directo.

Los principales beneficios, que en opinión de especialistas, pueden derivar de la implementa­ción eficiente de estos contratos son:

■ Trasladar al inversionista privado la obligación de financiar el proyecto así como de asumir los riesgos de construcción y operación del mismo;

■ Permitir al sector público desarrollar infraes­tructura y prestar servicios de calidad que, de otra manera, podrían no estar disponibles con oportunidad para la población;

■ Hacer más eficiente el uso de los recursos pú­blicos, recurriendo en menor medida al endeu­damiento público directo;

■ Distribuir los riesgos del proyecto a la parte mejor preparada para asumirlos y controlarlos;

■ Incentivar una mayor eficiencia, calidad e inno­vación en la prestación de los servicios públicos.

Para dar base jurídica a este tipo de contrata­ción, el Congreso del Estado de Sinaloa ha deci­dido reformar la constitución local y, en su opor­tunidad, expedirá una ley sobre la materia, cuya iniciativa ya ha sido presentada al poder legisla­tivo por el Gobernador Mario López Valdez.

Con esquemas como este será posible, entre otras cosas, instrumentar la introducción del gas natural a las ciudades de nuestro estado, con los múltiples beneficios que de ello derivarán para empresas y familias.

Las acciones

En la sociedad anónima la acción representa una parte del capital social, es decir, una parte de lo aportado por los socios; su titular es conocido como “accionista” quien las adquiere directamente de la sociedad emisora al momento de su constitución o al decretarse un aumento del capital social, o por contrato celebrado con uno o varios de los accionistas.

Para acreditar el carácter de accionista no es suficiente la tenencia física del título sino que es necesario estar registrado en el Registro de Acciones de la sociedad en términos de lo dispuesto en los artículos 128 y 129 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Los derechos inherentes a las acciones son de dos tipos: los económicos y los corporativos. El más representativo de los primeros es el derecho a participar en las utilidades de la empresa; el derecho de voto en las asambleas de accionistas es el más conocido de los derechos corporativos.

Atendiendo a un porcentaje mínimo de tenencia accionaria, la ley garantiza determinados derechos que son conocidos como “derechos de las minorías”:

■ Derecho a nombrar un consejero y un comisario.- Cuando el consejo de administración se integra por más de tres personas, los accionistas que representen el 25 % del capital social tienen

derecho a nombrar un consejero; también podrán nombrar un comisario (1).

■ Derecho a solicitar convocatoria a asamblea de accionistas.- Los accionistas titulares del 33% del capital social pueden solicitar que se convoque a una asamblea de accionistas en cualquier tiempo (2); el titular de una sola acción tiene este derecho cuando no se haya celebrado ninguna asamblea de accionistas en dos años consecutivos (3).

■ Acción de responsabilidad civil contra administradores.- Este derecho se concede a quienes representen el 33 % del capital social (4).

■ Derecho de oposición a asambleas.- Corresponde a los accionistas que representen el 33% del capital social (5)

■ Derecho de separación.- Se concede a los accionistas que hayan votado en contra de resoluciones sobre cambio del objeto social, cambio de nacionalidad o transformación de la sociedad (6).

Una buena práctica notarial consiste en entregar a los accionistas fundadores los títulos que amparan sus acciones conjuntamente con la escritura constitutiva y aconsejarles sobre la conveniencia de mantener actualizado su libro de registro de acciones.

(1) Artículos 144 y 171 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

(2) Art. 184 misma ley.

(3) Art. 185 misma ley.

(4) Art. 163 misma ley.

(5) Art. 201 misma ley.

(6) Art. 206 misma ley.

Responsabilidad de socios y accionistas

Una de las principales ventajas de constituir una persona moral para el desarrollo de actividades empresariales es la separación de patrimonios: el patrimonio de la sociedad es distinto al de cada uno de sus miembros, lo que significa que las obligaciones, riesgos y responsabilidades corren por separado y de manera independiente. Así, el riesgo del negocio no impactará los bienes que forman el patrimonio personal de cada socio o accionista. Esto último, con las siguientes excepciones o matices:

En la sociedad en nombre colectivo y en la sociedad en comandita los socios responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales (1), lo que no ocurre en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada en las que los socios o accionistas sólo están obligados a efectuar sus aportaciones al capital social (2 ), lo que constituye una de las razones por las que en nuestro país la inmensa mayoría de los empresarios opta por estructurar su negocio como sociedad anónima o sociedad de responsabilidad limitada (esta última en menor escala); la sociedad en nombre colectivo y la comandita están prácticamente en desuso.

Tratándose de la Sociedad de Producción Rural, el sistema de responsabilidad lo eligen los socios quienes pueden optar por limitarla a sus aportaciones de capital o adoptar un sistema de responsabilidad ilimitada o suplementada (3). Algo similar ocurre en la sociedad cooperativa (4).

En la sociedad civil los socios administradores responden de las obligaciones sociales (5).

Frente al fisco federal, la regla es que los socios o accionistas responden de las contribuciones a cargo de la sociedad en proporción a su participación en el capital social, de manera subsidiaria (solo en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la sociedad) y sólo en los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) de la fracción III del artículo 26 del código fiscal de la federación.

Sin duda, al decidir el tipo de persona moral para desarrollar un negocio se debe tomar en cuenta el alcance de la responsabilidad que se está dispuesto a asumir como socio o accionista.

(1) artículos 25 y 51 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

(2) artículos 58 y 87 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

(3) artículo 111 de la Ley Agraria.

(4) artículos 14 y 15 de la Ley General de Sociedades Cooperativas.

(5) artículo 2586 del código civil de Sinaloa.

Los estatutos sociales

Las reglas de organización y funcionamiento de una persona moral se conocen como “estatutos sociales”, son una parte muy importante de la escritura constitutiva, la que se formaliza mediante la comparecencia de todos los socios fundadores ante el notario de su elección .

El artículo 6 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece los estatutos sociales que debe contener toda sociedad mercantil: objeto, razón social o denominación, duración, importe del capital social, la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, domicilio de la sociedad, forma de administración y facultades de los administradores, nombramiento de administradores, manera de distribuir utilidades y pérdidas, importe del fondo de reserva, casos de disolución anticipada, las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente.

En el caso de la sociedad anónima, además de los anteriores, el artículo 91 de la misma ley establece, entre otros, los siguientes: el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, el nombramiento de uno o varios comisarios y las facultades de la asamblea general.

Hay que tener cuidado con la práctica de utilizar formatos estan-

darizados o “machotes” para la constitución de sociedades, pues cada empresa tiene sus particulares circunstancias que la pueden diferenciar de las demás. Por ejemplo, no es igual una sociedad en la que existe un socio dominante con mayoría absoluta del capital social a otra en la que hay solo dos socios con participaciones iguales. Otro caso es el de la sociedad en la que participan socios industriales o aquella en la que los socios desean restringir la admisión de nuevos socios; otro supuesto es el de la sociedad en la que participa un socio minoritario que le interesa tener acceso a las decisiones más relevantes de la empresa o el de la sociedad en la que participa un acreedor al que se le confiere el derecho de convertir su crédito en capital social. Otras variantes pueden ser la participación de extranjeros o la de menores de edad como socios, así como el desarrollo de actividades sujetas a una regulación especial o la sociedad que se dedica a la explotación de una patente de invención propiedad de uno de los socios.

Dependiendo de los intereses en presencia, pueden variar las reglas relacionadas con la forma de administración, facultades de los administradores, requisitos de constitución, requisitos para admitir nuevos socios o para transmitir las acciones o partes sociales, facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones así como para el ejercicio del derecho de voto.

Una adecuada asesoría legal sobre los aspectos relacionados con la operación y funcionamiento de las empresas es condición

indispensable para dotar a los empresarios de un clima de certidumbre que contribuya a la productividad.

Las responsabilidades de los administradores

Actuar como administrador de una empresa persona moral entraña una serie de responsabilidades que es muy conveniente tener presentes para evitar sorpresas desagradables. Tales responsabilidades pueden darse frente a la propia sociedad o frente a terceros, considerando como terceros a los acreedores de la empresa, incluido el fisco.

Según lo dispone el artículo 158 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), “Los administradores son solidariamente responsables para con la sociedad:

1. - De la realidad de las aportaciones hechas por los socios;
2. - Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas;
3. - De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley;
4. - Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las Asambleas de Accionistas.”

Los administradores están obligados a presentar anualmente a la asamblea de accionistas un informe sobre la marcha de los

negocios sociales, mismo que deberá quedar terminado y ponerse a disposición de los accionistas con una anticipación de por lo menos 15 días a la fecha de la asamblea que haya de discutirlo. El incumplimiento de esta obligación será motivo para que la asamblea general de accionistas acuerde la remoción del administrador o consejo de administración (art. 176 de la LGSM).

La distribución de utilidades sólo puede hacerse después de que hayan sido aprobados los estados financieros que las arrojen y siempre y cuando no existan pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de restitución. Si se efectúan anticipos o reparto de utilidades en contravención a las reglas antes señaladas, los administradores incurren en responsabilidad frente a la sociedad y los acreedores sociales, pudiendo ser obligados a reembolsar los repartos indebidos (Art. 19 de la LGSM).

Por otro lado, la ley obliga a las sociedades a constituir un fondo de reserva separando anualmente el 5% de las utilidades generadas en el ejercicio hasta llegar a la quinta parte del capital social (Art. 20 de la LGSM); y protege la existencia de dicho fondo obligando a los administradores a constituirlo con sus propios recursos en el caso de haber omitido efectuar la separación correspondiente (Art. 21 de la LGSM).

En el caso de aquellas sociedades irregulares –por falta de formalización o por falta de inscripción en Registro Público de su escritura constitutiva- sus representantes serán ilimitada y solidariamente responsables de las obligaciones contraídas an-

tes de la regularización (Art. 7 LGSM).

Una vez acordada la disolución de la sociedad, los administradores no podrán realizar nuevas operaciones en representación de la misma so pena de responder solidariamente por dichas operaciones (Art. 233 LGSM).

Los socios administradores de las sociedades civiles responden subsidiariamente de las obligaciones sociales (Art. 2586 del código civil de Sinaloa).

De acuerdo con lo que dispone el artículo 26, fracción III del Código Fiscal de la Federación, el director o gerente general así como el administrador único de una persona moral son responsables solidarios por las contribuciones causadas y no pagadas durante su gestión, cuando dicha persona moral incurra en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) No solicite su inscripción en el registro federal de contribuyentes.

b) Cambie su domicilio sin presentar el aviso correspondiente en los términos del Reglamento de este Código, siempre que dicho cambio se efectúe después de que se le hubiera notificado el inicio del ejercicio de las facultades de comprobación previstas en este Código y antes de que se haya notificado la resolución que se dicte con motivo de dicho ejercicio, o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y

antes de que éste se haya cubierto o hubiera quedado sin efectos.

c) No lleve contabilidad, la oculte o la destruya.

d) Desocupe el local donde tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio en los términos del Reglamento de este Código.

Sin duda, una empresa exitosa debe contar con administradores que cumplan con las disposiciones legales que les son aplicables, y que además implementen en su actuación las mejores prácticas administrativas.

Las nuevas tecnologías en la creación de empresas

Para agilizar el proceso de constitución de sociedades mercantiles (tratándose de la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada) los notarios utilizan una herramienta tecnológica consistente en un portal web operado por la Secretaría de Economía del gobierno federal denominado www.tuempresa.gob.mx a través del cual gestionan y obtienen el permiso para uso de la denominación social, inscriben a la sociedad en el Registro Público de Comercio y en el Registro Federal de Contribuyentes, efectuando el pago de los derechos respectivos en línea.

En el caso de modificación de los estatutos sociales, transformación, disolución y liquidación de sociedades mercantiles efectúan el trámite de inscripción en el Registro Público de Comercio a través de otra herramienta tecnológica operada por la misma Secretaría de Economía denominada Fedanet-Siger, realizando el pago de los derechos respectivos en línea.

En estos casos el papel de las nuevas tecnologías es crucial y la oficina notarial hace las veces de ventanilla única para tres trámites que corresponden a dependencias del gobierno federal, con lo que la colaboración notarial con la Administración Pública y con los empresarios se vuelve muy efectiva y se reducen significativamente los tiempos de respuesta: el mismo día en que se firma la escritura constitutiva, la empresa puede quedar ins-

crita en el Registro Público de Comercio y en el Registro Federal de Contribuyentes, con un costo que en la gran mayoría de los casos no excede los $6,500.00 (incluidos honorarios notariales, impuestos y derechos de registro).

Sin duda, la utilización de las nuevas tecnologías por parte de los notarios es un factor que favorece la competitividad económica.

Enajenación de inmuebles por personas físicas con actividades empresariales

Las personas físicas que tributan bajo el régimen de actividades empresariales reciben un tratamiento similar a las sociedades mercantiles cuando enajenan inmuebles: el notario público ante el que formalizan la operación no les retiene el impuesto sobre la renta (I.S.R.) que se cause por la enajenación. (1)

Este tratamiento (de no retención) está sujeto a que el enajenante:

• Declare que el Inmueble forma parte del activo de su empresa y

• Exhiba copia sellada o copia del acuse de recibo electrónico con sello digital de la declaración correspondiente al último año de calendario para el pago del I.S.R.

• Tratándose del primer año de calendario deberá presentarse copia de la constancia de inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes, o en su defecto de la solicitud de inscripción en el citado Registro.

Si el enajenante se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal y su cónyuge no está sujeto al régimen fiscal de actividades empresariales, ¿el notario deberá calcular, retener y enterar el impuesto a cargo del cónyuge?

De acuerdo con el artículo 120 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta, los cónyuges podrán optar porque sólo uno de ellos acumule la totalidad de los ingresos. Si los cónyuges optan porque sólo el que tributa bajo el régimen de actividades empresariales acumule la totalidad de los ingresos derivados de la enajenación, el notario no tendría obligación de retener el impuesto.

Si se causare IVA por contar el inmueble con construcciones destinadas a comercio ¿debe el notario retener dicho impuesto?

El notario no retendrá el IVA causado si el enajenante es contribuyente habitual de dicho impuesto lo que deberá acreditar mediante la exhibición de copia sellada de las últimas tres declaraciones de pago mensual del IVA; tratándose de contribuyentes que hayan iniciado actividades en un plazo menor a tres meses anteriores a la fecha en que se expida por fedatario público el documento que ampara la operación por la que deba pagarse el impuesto, deberán presentar copia sellada de la última declaración del pago mensual o copia del aviso de inscripción al Registro Federal de Contribuyentes, según corresponda. (2)

(1) Art. 201 del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta

(2) Art. 78 del Reglamento de la Ley del I.V.A.

Incentivos fiscales a la agricultura y la ganadería

En esta ocasión me referiré a un beneficio fiscal establecido a favor de agricultores y ganaderos, cuya implementación está ligada a la función notarial: la deducción inmediata de las inversiones en terrenos destinados a actividades agrícolas o ganaderas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo segundo, fracción LXXXVI de las disposiciones transitorias de la Ley del Impuesto sobre la Renta para 2002 (1), “las personas físicas y morales dedicadas exclusivamente a actividades agrícolas o ganaderas que adquieran terrenos a partir del 1 de enero del 2002 cuyo uso hubiese sido para actividades agrícolas o ganaderas, y que los utilicen únicamente para fines agrícolas o ganaderas, podrán deducir el monto original de la inversión de los mismos, de la utilidad fiscal que se genere por dichas actividades en el ejercicio en que se adquieran y en los tres ejercicios inmediatos siguientes hasta agotarlo, siempre que dichos terrenos se utilicen exclusivamente para las labores agrícolas o ganaderas durante el periodo citado”.

En la Resolución de Facilidades Administrativas para 2012 (2) se señala como requisito para hacer valer este beneficio, que en la escritura correspondiente se asiente:

■ que el terreno de que se trata ha sido y será usado para actividades agrícolas y ganaderas, que se adquiere para su uti-

lización en dichas actividades, y

■ que se deducirá en los términos del artículo segundo, fracción LXXXVI de las disposiciones transitorias de la Ley del Impuesto Sobre la Renta para 2002.

La agricultura y la ganadería son actividades que tienen gran importancia para la economía de nuestro país –y en especial para la de Sinaloa- por lo que me parece muy atinada la existencia de este incentivo, en cuya implementación la participación de los notarios es esencial.

(1) Diario Oficial de la Federación del 1 de enero de 2002.

(2) Diario Oficial de la Federación del 31 de enero de 2012.

Adquisición de inmuebles por herencia

La adjudicación de los bienes que integran la masa hereditaria a favor de los herederos es la etapa final de todo juicio o procedimiento sucesorio. Los herederos reciben los bienes una vez efectuado el pago de las obligaciones o deudas del autor de la sucesión, lo cual se realiza bajo la responsabilidad del albacea.

En el Estado de Sinaloa, todo procedimiento sucesorio inicia ante un juez de lo familiar para lo cual es indispensable acompañar al escrito de denuncia la correspondiente acta de defunción, las actas del Registro Civil con las que se acredite la relación con el difunto o el testamento, en su caso. Una vez reconocidos los herederos y designado el albacea, el proceso puede continuar hasta su conclusión ante un notario (1).

La adquisición de inmuebles por herencia está exenta del impuesto sobre la renta (2) y cuando se efectúa a favor de ascendientes o descendientes en línea recta, o entre cónyuges –y se trata de bienes ubicados en el Estado de Sinaloa- el impuesto sobre adquisición de inmuebles (ISAI) no excederá del equivalente a 25 salarios mínimos y se pagan derechos de inscripción en Registro Público de la Propiedad por el equivalente a 10 salarios mínimos.

Puede ocurrir que el albacea – contando con la conformidad de todos los herederos- enajene alguno de los inmuebles que for-

man el caudal hereditario, en cuyo caso el impuesto sobre la renta por enajenación se cubre por todos los herederos a quienes se les da el tratamiento de copropietarios del referido bien (3).

Una forma de evitar el trámite sucesorio consiste en que el propietario (padre o madre) done a sus hijos el inmueble reservándose el usufructo vitalicio del mismo.

(1) art. 885 del Código de Procedimientos Civiles de Sinaloa.

(2) art. 109, fracción XVIII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

(3) art. 198 del Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Las SIBRAS, incentivos fiscales al arrendamiento de inmuebles

Con el fin de impulsar el arrendamiento inmobiliario, a partir del año 2006 en la Ley del Impuesto sobre la Renta (artículo 224-A de la Ley del Impuesto sobre la Renta) se otorga un tratamiento privilegiado a los accionistas de sociedades mercantiles que aporten inmuebles a dichas sociedades. El incentivo consiste en diferir la acumulación de los ingresos derivados de la aportación, además que la sociedad que recibe el inmueble no tendrá obligación de realizar pagos provisionales del impuesto sobre la renta, lo que significa la posibilidad de disponer de un mayor flujo de recursos para la operación del negocio.

Conforme a la regla general, cuando se aporta la propiedad de inmuebles a una sociedad se considera que hay enajenación y el valor de las acciones recibidas a cambio del inmueble se considera ingreso acumulable para el aportante en el mismo ejercicio en que se efectúa la aportación. Quien se acoja al beneficio en comento acumulará la ganancia por la enajenación de los bienes aportados hasta el momento en que enajene las acciones de dicha sociedad ó cuando la sociedad enajene los bienes aportados (supuestos que pueden no ocurrir en un período largo de tiempo, lo que asemeja a este incentivo al de una verdadera exención).

También se puede incorporar a este esquema mediante la aportación del usufructo de los inmuebles.

Estos beneficios quedan sujetos al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. La sociedad adquirente deberá dedicarse fundamentalmente a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como otorgar financiamiento para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados.
2. Al menos el 70% del patrimonio de la sociedad debe estar invertido en inmuebles destinados al arrendamiento y el 30% remanente en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda.
3. Que los inmuebles construidos o adquiridos se destinen al arrendamiento y no se enajenen antes de haber transcurrido 4 años contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente.

A este esquema de incentivos se le conoce en el argot de los especialistas en materia fiscal como “Sibras” o Sociedades de Inversión en Bienes Raíces y viene a complementar el esquema basado en fideicomisos inmobiliarios conocido como “Fibras”.

Como un dato de tributación local, cabe decir que en Sinaloa la transmisión del usufructo no causa impuesto sobre adquisición

de inmuebles lo que constituye un incentivo adicional para la instrumentación de las Sibras en nuestro Estado.

Incentivos a la inversión en Sinaloa

En Sinaloa, de acuerdo con la Ley de Fomento a la Inversión para el Desarrollo Económico, se otorgan -a manera de incentivos fiscales a la inversión productiva-reducciones o condonaciones temporales de las siguientes contribuciones: Impuesto Sobre Nómina; Impuesto Predial; Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles; Derechos de Registro Público de la Propiedad y del Comercio; Licencia de Construcción, y Tarifa por la Conexión de Agua Potable y Alcantarillado.

■ Tienen derecho a estos incentivos las personas que realicen inversiones por un monto igual o superior a 300,000 Udi’s y generen por lo menos 16 nuevos empleos permanentes. Tratándose de microindustrias, proyectos de turismo alternativo y de proyectos tendientes al desarrollo de centros históricos, tendrán derecho a estos estímulos cuando el monto de su inversión sea por lo menos de 50,000 Udi’s y/o generen por lo menos 5 empleos.

Para dar trámite a la solicitud de estos incentivos es requisito indispensable que el solicitante acredite estar al corriente en el cumplimiento de todo tipo de contribuciones (estatales, federales y municipales); tratándose de personas morales, también los socios que las integran deben acreditar esta circunstancia.

Estos incentivos se otorgan a través de Certificados de Promoción Fiscal (conocidos como CEPROFIES) que los suscriben tanto la

autoridad estatal como la municipal del lugar de ubicación del proyecto, los cuales sirven como instrumento de pago de las referidas contribuciones.

En adición a los incentivos fiscales, en Sinaloa se contemplan otra clase de apoyos como los estímulos de infraestructura y los de capacitación para el trabajo. Los primeros consisten en: nivelación de predios; construcción de caminos de acceso; construcción de carriles de aceleración/desaceleración; pavimentación de caminos de acceso; construcción de obras de electrificación; construcción de tomas de agua; construcción de pozos artesianos; construcción de colectores de aguas residuales y Construcción de espuelas de ferrocarril. En materia de capacitación para el trabajo existen las llamadas “becas de capacitación” con las que se paga el sueldo de los nuevos empleados con recursos aportados por el gobierno durante el período de inducción en las empresas, que va de uno a tres meses.

Todos estos beneficios, sin duda constituyen un atractivo para invertir en nuestro Estado.

El Impuesto al Valor Agregado

En las enajenaciones de inmuebles se causa el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) en relación con las construcciones, y sólo cuando éstas se destinen a un fin distinto al de casa-habitación o, dicho de otro modo: el terreno y las construcciones destinadas a vivienda no causan I.V.A.

El uso o destino del inmueble es un dato que se consigna en el avalúo y/o en la licencia de construcción.

La tasa actual es el 16% y se aplica sobre el importe de la contraprestación pactada por las construcciones.

El sujeto obligado al pago de este impuesto es el enajenante aunque quien lo desembolsa es el adquirente.

El notario debe redactar la cláusula del precio señalando la cantidad que corresponde a terrenos y la correspondiente a construcciones; el importe del I.V.A. debe consignarlo en forma expresa y por separado.

Cuando el enajenante no es contribuyente habitual del I.V.A., el notario está obligado a calcular, retener y enterar dicho impuesto.

Si el enajenante es contribuyente habitual del I.V.A. -y lo acredita exhibiendo al notario copias selladas de las tres últimas declaraciones mensuales-, el notario sólo debe consignar en for-

ma expresa y por separado el importe del I.V.A., sin obligación de retenerlo y enterarlo.

Este impuesto también se causa en los casos de constitución de usufructo sobre inmuebles aplicando la tasa del 16% sobre la contraprestación pactada.

El Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles (I.S.A.I)

De acuerdo con la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Sinaloa, quien adquiere la propiedad de inmuebles ubicados en nuestro estado debe pagar al municipio donde está ubicado el bien el 2% sobre el valor del inmueble por concepto del impuesto sobre adquisición de inmuebles o I.S.A.I.

Tratándose de casa-habitación tipo interés social de nueva construcción se permite reducir la base sobre la que se aplica la tasa del 2%: a) si el valor de la vivienda no excede de 5,500 veces el salario mínimo general diario vigente en la zona, se aplica el 2% sobre el 10% del valor del inmueble; b) si la vivienda vale más de 5,500 veces el salario mínimo diario vigente en la zona pero menos de 9,500 veces de dicho salario, dicha tasa se aplica sobre el 32% de la base gravable.

Si el acto por el que se transmite la propiedad del bien es una donación entre ascendientes y descendientes en línea recta o entre cónyuges, se paga una cuota fija equivalente a 25 salarios mínimos. Este mismo tratamiento recibe la adquisición por herencia cuando los herederos son ascendientes, descendientes o cónyuges del autor de la herencia.

La adquisición de inmuebles por parte de la federación, el estado o municipios está exenta de este impuesto.

A diferencia de lo que ocurre en otros estados, en Sinaloa la ad-

quisición del usufructo sobre inmuebles no está gravada con el I.S.A.I., lo que representa un atractivo adicional para la operación de las empresas conocidas como SIBRAS (Sociedades Inmobiliarias de Bienes Raíces).

El Testamento

A continuación relaciono las características y requisitos del testamento público abierto -que se otorga ante notario-, de acuerdo con las leyes vigentes en el estado de Sinaloa:

■ Puede otorgarse a partir de los 16 años de edad.

■ Se requiere de dos testigos instrumentales, solo en los siguientes casos:

1. Si el testador es menor de edad.
2. Si el testador no sabe leer o escribir, no puede leer su testamento, o no puede firmar ni poner su huella digital.
3. Si el testador es enteramente sordo o ciego.
4. Si el testador desconoce el idioma español.
5. Cuando el testador tenga noventa ó más años de edad.
6. Si el testador dicta su testamento en el lecho de la enfermedad.

■ El testador puede disponer libremente de sus bienes a favor de las personas que juzgue conveniente; la única limitante consiste en que debe dejar bienes suficientes para la manutención de sus acreedores alimentarios.

■ Es personalísimo, lo que significa que lo debe otorgar directamente el interesado, sin que pueda formalizarse a través de apoderado.

■ Es unilateral porque cada persona otorga su testamento de manera individual, no puede otorgarse en el mismo acto por varias personas (ni los esposos casados en sociedad conyugal).

■ Es revocable porque el testador puede modificarlo cuantas veces quiera.

■ Se deposita en sobre cerrado en el Archivo General de Notarías (dentro de las 72 horas siguientes a su otorgamiento).

Preparar al sucesor

De acuerdo con las mejores prácticas de gobierno corporativo, todas las organizaciones deben considerar como una de las estrategias para asegurar la continuidad en la buena marcha de la organización el preparar el relevo en el mando, es decir, identificar y desarrollar candidatos a sustituir a los hombres clave, llámense “consejeros”, “administrador”, “secretario general”, “coordinador general”, “presidente”, “director general” y/o “gerente general”.

En el campo de las sociedades mercantiles conviene distinguir dos aspectos: la sucesión en el órgano de administración por un lado y la sucesión en la propiedad del negocio por el otro, pues una cosa es quién administra y otra quién es el dueño del capital social.

Lo ideal es que el cambio de mando ocurra de manera programada, aunque conviene estar preparados para enfrentar un cambio repentino motivado por la muerte de algún administrador o accionista.

El testamento es el instrumento adecuado para definir quiénes serán los nuevos propietarios de las acciones al fallecer su titular, los que en su momento ejercerán el control del negocio participando directamente en su administración o efectuando las designaciones o ratificaciones que consideren convenientes.

Sin duda, la vida y éxito de las empresas está estrechamente vinculada a la vida y visión de sus emprendedores.

Y tú, ¿ya preparas a tu sucesor?

El Comisario en la S.A.

La figura del comisario es de existencia obligatoria en las sociedades anónimas (1); se trata de un vigilante de las operaciones realizadas por el órgano de administración que rinde cuentas a los accionistas; sus facultades y obligaciones están claramente establecidas en la ley (2).

En la Sociedad de Responsabilidad Limitada no es obligatorio nombrar comisario, tampoco enla Sociedad Civil; en estos tipos societarios, la designación de un órgano de vigilancia queda a la libre determinación de los socios.

Toda vez que el comisario revisa, entre otros documentos, los estados financieros de la sociedad y opina sobre su veracidad, suficiencia y razonabilidad, los profesionistas con mejor perfil para desempeñar este cargo son los contadores públicos, sin que sea requisito legal ostentar título profesional alguno para el ejercicio del mismo. Cabe destacar que el Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP) ha emitido un boletín para normar la actuación de estos profesionales en el cargo de comisario (3).

Dada la naturaleza de sus funciones, el comisario debe guardar absoluta independencia respecto de los administradores, es por eso que no puede ocupar este cargo ningún pariente (4) o empleado de éstos.

El 19 de septiembre de 2007, la primera sala dela Suprema

Corte de Justicia de la Nación estableció jurisprudencia resolviendo –en contradicción de tesis- que los poderes otorgados por las sociedades anónimas a favor de sus comisarios son ineficaces, bajo el argumento principal de que las funciones de vigilancia son incompatibles con las de representante (5), lo que me parece acertado pues el comisario está para vigilar lo actuado por los administradores y no para desarrollar actividades propias de éstos, siendo además que la función del comisario está orientada hacia lo interno de la sociedad y no hacia el exterior o el trato con terceros ajenos a la misma.

Por lo anterior, recomendamos a los administradores y accionistas de sociedades anónimas no otorgar poderes a favor de sus comisarios, y los ya otorgados, conviene sean revocados.

(1) Arts. 91-V y 164 dela Ley Generalde Sociedades Mercantiles (LGSM).

(2) Art. 166 de la LGSM.

(3) dicho boletín se titula “El Dictamen del contador público en su carácter de comisario”.

(4) consanguíneos en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo (art. 165-III de la LGSM).

(5) tesis: 1ª./J 143/2007, página: 38, Registro: 170970 Jurisprudencia, Materia: Civil.

Exención del I.S.R. en la venta de casa-habitación

Al enajenar un bien inmueble se causa el Impuesto Sobre la Renta (I.S.R.) por enajenación cuando el vendedor obtiene utilidad, lo que ocurre cuando el precio pactado es mayor al costo de adquisición.

Cuando el bien inmueble que se enajena es la casa habitación, la ley exenta del pago del I.S.R. al vendedor si acredita que reside en ella. Esta exención queda sujeta a las siguientes reglas:

■ Sólo procede una vez cada 5 años.

■ Si el precio pactado es superior a 1’500,000 Udis, el enajenante debe comprobar haber residido en la casa durante los 5 años inmediatos anteriores a la fecha de la venta.

■ Si el precio es de hasta 1’500,000 Udis, sólo se requiere comprobar estar habitando la casa en la fecha de la venta.

■ Los documentos con los que se puede acreditar haber habitado la casa son: credencial de elector expedida por el IFE, recibos de luz, recibos de telefonía fija, estados de cuenta de instituciones financieras o estados de cuenta de casas comerciales o de tarjetas de crédito no bancarias.

■ Para asegurar la procedencia de la exención, deben declararse al SAT los ingresos obtenidos por la venta en la declaración anual

del enajenante.

■ Se considera dentro de la exención, la superficie de terreno que no exceda de tres veces el área cubierta por las construcciones que integran la casa-habitación; por el excedente se paga el impuesto.

Fundamento Legal: artículos 109, fracción XV, inciso a) y antepenúltimo párrafo y 175, tercer párrafo dela Ley del I.S.R. y artículos 129 y 130 del Reglamento dela Ley del I.S.R.

Creación de nuevas notarías

Hasta antes de las reformas a la Ley del Notariado publicadas el 15 de marzo de 2010, en Sinaloa prevalecía el sistema conocido como “númerus clausus” por virtud del cual debía haber un notario por cada 20,000 habitantes, lo que significaba un tope legal a la creación de nuevas notarías.

De acuerdo con las controvertidas reformas de 2010, se suprimió este sistema pues se facultó al Ejecutivo del Estado para decidir – de manera casi discrecional- sobre la creación de nuevas notarías.

Considero que la regla debe ser que haya tantas notarías como la sociedad requiera para recibir un servicio de calidad, a costos y tiempos razonables. Con muy pocos notarios puede exponerse a la sociedad al riesgo de un servicio notarial caro y lento, con muchos, se genera el riesgo de mala calidad en el servicio, competencia desleal y otras malas prácticas que atentan contra la seguridad jurídica que constituye la razón de ser de la función notarial.

Cuál es la proporción ideal? un notario por cada 10 mil? o por cada 20 mil habitantes? por qué no 1 por cada 15 mil? …o por cada 30 mil?. Demos un vistazo a las respuestas que sobre el particular se han dado en otras partes dela República Mexicana:

En el Estado de México no se establece una cantidad de habi-

tantes por notario, sino que se faculta al Gobernador para que decida el número de notarías y su residencia, escuchando la opinión del Colegio de Notarios; en el D.F. aplican un sistema similar.

En Jalisco hay solución diferenciada por municipios: un notario por cada 30 mil habitantes en los municipios de Guadalajara, Tonalá, Zapopán, Tlaquepaque y Tlajomulco de Zúñiga –que pertenecen ala Subregión Centro Conurbada-y un notario por cada 20 mil habitantes en los demás municipios.

En Veracruz, la proporción es de un notario por cada 25 mil habitantes sin que pueda haber menos de dos notarios en cada demarcación notarial. Coahuila y Sonora optaron por un notario por cada 20 mil habitantes, Guanajuato 1 por cada 15 mil.

Qué queremos para Sinaloa? volver a la regla de un notario por cada 20 mil habitantes? bajar la proporción? subirla? diferenciar entre municipios con alta dinámica económica y municipios con menor desarrollo económico?

Soy de la opinión de que en este tema como en todos los relacionados con los requisitos de acceso a la función notarial es indispensable una responsabilidad compartida entre el Gobernador y los notarios en funciones, por tal razón me atrevo a proponer que nuestra ley del notariado establezca que la creación de nuevas notarías sea facultad del Ejecutivo del Estado con la previa opinión favorable del Consejo de Notarios formulada por

escrito, atendiendo -desde luego- a la densidad poblacional, dinámica económica y calidad del servicio notarial prestado en cada municipio.

La firma electrónica notarial

Desde hace algún tiempo, los notarios venimos utilizando la firma electrónica para lo siguiente:

1. Pago de impuestos federales.
2. Inscripción en Registro Público de Comercio a través de Fedanet.
3. Inscripción de personas morales en el R.F.C.
4. Constitución de sociedades mercantiles a través del portal www.tuempresa.gob.mx, que incluye obtención del permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores, inscripción en Registro Público de Comercio e inscripción en el R.F.C.

Lo que sigue ahora es que mediante la utilización de medios electrónicos, podamos:

■ Consultar y gestionar las inscripciones del Registro Público de la Propiedad (materia inmobiliaria).

■ Efectuar los pagos de I.S.A.I.

■ Expedir copias certificadas de los instrumentos notariales.

■ Remitir instrumentos notariales y avisos al Archivo General de

Notarías.

■ Efectuar comunicaciones a otros entes públicos o privados.

Lo anterior requiere, entre otras cosas, que adaptemos nuestro marco jurídico para dotar de base legal a la utilización de medios electrónicos en el campo del derecho civil y del derecho notarial. A estos efectos, nuestra Ley del Notariado deberá incorporar conceptos informáticos que den certeza y seguridad jurídica a la actuación notarial a través de medios electrónicos, como el concepto de “Firma Electrónica Notarial” y el de “Copia Certificada Electrónica”.

Además, habremos de valorar la conveniencia de que se apruebe una Ley estatal de firma electrónica, entre otras acciones legislativas o reglamentarias que resulten pertinentes.

Requisitos para acceder a la función notarial

El tema que dió lugar a la interposición del amparo por parte del Consejo de Notarios del Estado de Sinaloa en contra de las reformas a la Ley del Notariado contenidas en el decreto 515 del Honorable Congreso local publicado en el Periódico Oficial del Estado el 15 de marzo de 2010 fue el relativo a los requisitos para ser notario.

Conforme a tales reformas se suprimió el examen de oposición, se quitó el límite poblacional para el nombramiento de nuevos notarios (era de un notario por cada 20 mil habitantes) y se redujo drásticamente la participación de notarios en el jurado del exámen de conocimientos que debe aprobar todo aspirante a notario; además, se suprimió el requisito del acreditamiento de buena conducta.

En opinión del suscrito, en la Ley del Notariado del Estado de Sinaloa deberán restablecerse los requisitos existentes hasta antes de la controvertida reforma, con la salvedad que me permito plantear a continuación.

Considero importante escuchar las voces que buscan facilitar el relevo generacional en el ejercicio de la función notarial, en consideración a las cuales convendría contemplar el siguiente supuesto como excepción al examen de oposición:

■ Cuando un notario mayor de 70 años de edad renuncie a su fiat

para dar oportunidad a que su protocolo quede a cargo de un aspirante a notario que haya trabajado en su oficina notarial y bajo su supervisión durante los últimos 5 años, y éste cumpla con todos los requisitos de ley para ser notario y apruebe por unanimidad el examen respectivo.

Sin duda, en los próximos días los notarios sinaloenses abordaremos éste y todos los demás temas que lo ameriten, a propósito del exhorto formulado por el ciudadano GobernadorMario LópezValdez para trabajar unidos en la elaboración de un marco jurídico de vanguardia que sirva de ejemplo a las demás entidades federativas del país.