SOCIEDAD CONYUGAL

Resulta evidente que la sociedad conyugal como régimen patrimonial del matrimonio constituye parte de una institución de aplicación cotidiana en materia Notarial, sin embargo raras veces alcanzamos a comprender su verdadero origen y por ende la magnitud de sus efectos, contentándonos, tratándose de la celebración de un acto traslativo de dominio, en exigir la comparecencia de ambos cónyuges casados bajo este régimen. De igual forma se suelen soslayar los efectos de la sociedad conyugal por los abogados litigantes que al decidir demandar el otorgamiento y firma de una escritura pública traslativa de dominio, olvidan comprobar el régimen matrimonial de la parte enajenante ello con el fin de determinar en contra de quien deberá enderezarse la acción correspondiente. Quizá por lo frecuente de la aparición de este tema en nuestro entorno jurídico, en el mejor de los casos estudiamos sus consecuencias despreocupándonos por su naturaleza.

Podemos reducir a dos grandes grupos las teorías que pretenden explicar la naturaleza de la sociedad conyugal: aquellas que lo hacen considerándola como un tipo de negocio societario y aquellas que la consideran algún tipo de copropiedad; de aparente incompatibilidad, en ambas vertientes encontramos rasgos comunes, me explico: si un ente societario NO goza de personalidad jurídica los partícipes en ese negocio societario serán los titulares de los bienes con los que se cuente y existiendo unidad de objeto y pluralidad de titulares nos encontramos con algún tipo de copropiedad.

Si partimos de la base que la esencia de la sociedad conyugal es la calificación de un cúmulo de bienes como comunes no será ésta sino un continente que acepta casi cualquier clase de contenido, siendo justamente los cónyuges, o los llamados a serlo, quienes determinarán estos bienes, dependerá de la postura que se adopte para explicar la sociedad conyugal los efectos que se producirán: si se atiende a los bienes y al ser considerados como comunes se concluyera que subyace algún tipo de copropiedad podríamos afirmar como lo hace el artículo ciento noventa y cuatro del Código Civil para el Distrito Federal que el DOMINIO DE LOS BIENES COMUNES RESIDE EN AMBOS CONYUGES. Si por el contrario atendemos a explicar la sociedad conyugal como un tipo de negocio societario habríamos de considerar como lo hace el artículo doscientos cuatro del mismo ordenamiento que se PAGARAN CREDITOS, SE DEVOLVERA A CADA CONYUGE LO QUE LLEVO AL MATRIMONIO Y EL SOBRANTE SI LO HUBIERE SE REPARTIRIA DE LA FORMA PACTADA.

Planteado así el problema llevémoslo un paso adelante: si consideramos que en la sociedad conyugal palpita algún tipo de copropiedad, ambos cónyuges gozarán del dominio de aquellos bienes que las capitulaciones matrimoniales hubieren calificado de comunes y por ende estaríamos plenamente justificados para exigir la comparecencia de ambos cónyuges para la celebración de un acto traslativo de dominio, si por el contrario afirmamos que la sociedad conyugal es un tipo de negocio societario y teniendo los cónyuges solamente el derecho a una cuota de liquidación, el administrador de la “sociedad” podría celebrar la misma operación ingresando el importe del precio a la caja social, operando simplemente una especie de subrogación real, gozando los “socios”

de su derecho a la cuota de liquidación no respecto de un bien determinado sino del precio obtenido.

Nos avocaremos a continuación al estudio del Negocio Societario como una de las formas de explicar la naturaleza de la sociedad conyugal: Constituye el negocio social el vehículo idóneo al través del cual la persona física puede aspirar a la realización de fines que le estarían vedados si los pretendiere realizar por si misma, recurriendo por ende a la combinación de esfuerzos y recursos para lograrlo; fundada en nexos de confianza es esta la que podemos llamar motivación del negocio social, que conservando su carácter contractual encuadra no en los llamados contratos de cambio, en los que existe un cruzamiento de prestaciones; si no en los contratos de organización, que crean un estado de unidad mas o menos permanente que subsiste después y a causa de la celebración del contrato y al que el orden jurídico puede o no dotar de personalidad jurídica. De contar con personalidad jurídica, el ente societario sería el titular del fondo común afecto a la realización del fin perseguido; en caso contrario se habrá de recurrir a una indivisión organizada para justificar la relación corporativa existente entre los partícipes del negocio social y sus vínculos respecto del fondo común. Notemos aquí la cercanía entre el negocio social y la indivisión tratándose de entes societarios sin personalidad jurídica, y apreciemos que la indivisión que se generaría habría de tener matices y atemperaciones a la indivisión ordinaria que llamamos copropiedad.

Los elementos que constituyen el negocio social se pueden reducir a los siguientes: en primer término las aportaciones que pueden ser ya en bienes ya en esfuerzo, sin embargo todos los socios deben aportar algo; la llamada affectio societatis constituye otro de los

elementos del negocio social e involucra la intención de los socios de constituirse como sociedad conformando el medio de garantizar su permanencia; la finalidad común y lícita y la vocación a pérdidas y ganancias completan nuestra enumeración.

Transpolando las ideas expuestas a nuestro Derecho Positivo y concretamente al tema que nos ocupa bien podríamos afirmar: Primero: en términos del artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal entre los entes societarios civiles a los que se les reconoce personalidad jurídica no figura la sociedad conyugal, por lo que no existe persona jurídica titular de los bienes aportados, ¿qué suerte correrán éstos?, Si concluimos que la sociedad conyugal da origen a tres clases de bienes: los de cada cónyuge y los comunes, ¿quien será el titular de estos últimos?, Evidentemente serán los propios cónyuges, sin embargo la indivisión que se genera surge con atemperaciones muy especiales como se analizará en su momento, ello sin mengua de los matices totalmente corporativos que también se suscitan. Así pues, en los entes societarios sin personalidad jurídica respecto de aquellos bienes que se aportan a la finalidad común que todo negocio social involucra surgirá una indivisión que la simple copropiedad es incapaz de explicar. La empresa, la llamada herencia yaciente, la masa pasiva de la quiebra y a nuestro parecer la sociedad conyugal cae en este rubro, y en todas ellas se aprecia una subjetivación que se manifiesta en la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones; pero en todo caso los bienes que las integran permanecen indivisos. Segundo: Siguiendo a Barrera Graf: “La sociedad conyugal no es un negocio social sino un régimen especial de comunidad de bienes entre los cónyuges como consecuencia de su matrimonio. Ni por su origen ni por su naturaleza y efectos estamos en presencia de una sociedad; se crea

no como una relación negocian en las que las partes manifiestan su conocimiento en torno a la realización de una finalidad de carácter preponderantemente económico sino como efecto patrimonial del matrimonio”.

No tienen los cónyuges la intención de ser socios, ni de construir una relación permanente de sociedad (esto desde el punto de vista jurídico), sino solamente de celebrar el matrimonio y por ello regular un régimen de comunidad respecto de algunos bienes dentro de su relación de cónyuges. La finalidad que los cónyuges persiguen mas que económica es de carácter ético y social y ajena a la finalidad propia del negocio social y encuentra su justificación en la obligación de los cónyuges a prestarse ayuda mutua y a contribuir a los fines del matrimonio y al sostenimiento del hogar.

Por ende, la finalidad de la sociedad conyugal como forma de regular los bienes que los cónyuges han calificado como comunes, excede a la de los socios al celebrar el negocio societario, sin embargo si el negocio societario no es dotado de personalidad jurídica apreciamos notables coincidencias en la forma como se regulan los bienes comunes.

Algunos autores, el maestro Ramón Sánchez Medal entre otros, se valen de justificaciones societarias para calificar a la sociedad conyugal como una “sociedad oculta” afirmando que la sociedad conyugal no crea persona moral alguna, ni da nacimiento a derecho real de ninguna especie; haciendo solamente nacer un derecho de crédito para cobrar una cuota final de liquidación al término de la sociedad.

Señalando categórico que la sociedad conyugal es una sociedad oculta. Haciendo un análisis de las ideas enunciadas, a la luz de lo expuesto es factible afirmar que si la llamada sociedad oculta es un ente societario sin personalidad jurídica las relaciones patrimoniales que generaría se acercarían de igual forma a una especie de indivisión, amen de considerar que si la sociedad oculta se entiende como aquella que no se manifiesta al exterior, y en la que las partes se organizan y actúan solo para tener relaciones internas, siendo de su esencia el carácter confidencial y oculto, en orden a que los compromisos pactados suelen suponer violaciones de limitaciones legales resulta a todas luces que esta postura no resistiría la comparación con la regulación que el Derecho Positivo hace de la sociedad conyugal, que al tener que asentarse en la correspondiente acta de matrimonio, y al deber esta inscribirse en Un Registro Público (el Registro Civil, en términos del artículo 48 del Código Civil y aún la misma sociedad conyugal en el Registro Público de la Propiedad en términos del artículo 3012 del mismo ordenamiento) automáticamente privaría a la sociedad oculta de su rasgo distintivo - su confidencialidad-.

Así, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto es posible concluir que la sociedad conyugal si bien genera nexos de índole corporativa entre los cónyuges, no se encuentra dotada de personalidad jurídica ni es posible calificarla como sociedad oculta, constituyéndose como un ente societario sin personalidad jurídica cuya regulación en materia de bienes genera un tipo de indivisión.

Comentaremos ahora conceptos relacionados con la segunda vertiente que pretende dar explicación a la naturaleza de la sociedad conyugal, aquella que ve en ella algún tipo de indivisión, para tener

una visión clara de sus justificaciones será preciso procurar distinguir entre la llamada copropiedad por cuotas (prevista y regulada por el Derecho Romano y recogida por nuestro Derecho Positivo) y la llamada comunidad de mano común de raíces germánicas.

La copropiedad ordinaria que encuentra su origen como una excepción a la propiedad romana (exclusiva, individual y plena) involucra como bien sabemos una comunidad de cuotas ideales JAMAS DE PARTES FISICAS, es decir, existirá una UNIDAD DE OBJETO Y UNA PLURALIDAD DE TITULARES, gozando cada uno de ellos del derecho de usar y servirse en forma completa de la cosa, y teniendo además un derecho ideal o cuota sobre el objeto respecto del que versa la copropiedad, esta visión es recogida por el Derecho Francés y en el Código Napoleón no se consagra un capítulo especial para tratar la copropiedad sino que es objeto de regulación incidentalmente al referirse a las sucesiones. Esta copropiedad por cuotas tendrá los siguientes elementos: a. unidad de objeto. b. pluralidad de titulares. C. simultaneidad en el ejercicio del derecho. D. El derecho de cada condómino se representa por una cuota ideal. e. el derecho de los condóminos en cualitativamente igual al de los demás.f. puede ser cuantitativamente diferente. g. la disposición del bien se hará con el consentimiento de todos los condominios. h. a la indivisión nadie está obligado.

La indivisión, entendida esta como término genérico siguiendo los parámetros de la doctrina francesa admite diversas clasificaciones, nos referiremos a una que tiene especial relevancia para el tema que nos ocupa: la indivisión organizada y la indivisión in organizada, la indivisión in organizada responde fielmente a la copropiedad por

cuotas a la que nos hemos referido en la que cada copropietario goza del derecho de servirse de la cosa y un derecho exclusivo sobre una parte alícuota, SIN QUE EXISTAN RELACIONES CORPORATIVAS EN LA COPROPIEDAD. La indivisión organizada por su parte constituye una excepción tanto al concepto de sociedad como al de copropiedad ordinaria y encuentra al decir de Bonnecase su ejemplo en la comunidad entre esposos que nosotros llamamos sociedad conyugal, la que el autor que nos ocupa califica como una sociedad civil con personalidad atenuada, opinión quizá digna de la cuestión antes que hemos hecho en la segunda parte de nuestra exposición pero que sin lugar a dudas planteada dentro del análisis del Derecho de copropiedad nos permite considerar esta indivisión organizada como un estadio intermedio entre el negocio societario y la copropiedad ordinaria, respondiendo también como veremos a continuación a la noción de copropiedad de mano común de raigambre germánica.

Esta comunidad germánica involucra lo que nuestro Derecho moderno consideraría una afectación y encuentra su origen remoto también en el Derecho Romano en el que el pater familias realizaba esta afectación a la familia conservando la propiedad de dichos bienes. El Derecho Germanico matizaba esta concepción creando lo que se conoce como copropiedad familiar misma que derivo en el MUNDIUM GERMANICO que involucraba los bienes a los que la viuda tenía derecho a heredar, entre los que encontramos justamente los que fueron bienes comunes dentro del matrimonio, de los que la mujer se convertirá en plena propietaria por consolidación de la propiedad, constituyéndose en términos similares a los de la sucesión moderna, un patrimonio en tránsito y afecto a un fin determinado.

Al llevarse al cabo la Codificación del Derecho del imperio Alemán se distingue la copropiedad por cuotas de la copropiedad de mano común, que representa el siguiente grado de evolución de la institución de la que hemos hablado, que constituyendo un régimen de excepción a la copropiedad por cuotas se reservaba para:a. aquellas comunidades emanadas de una relación contractual tendientes a un fin común y sin personalidad jurídica. b. a la comunidad de bienes conyugales y c. a la comunidad de herederos. Esta comunidad tenía las siguientes características: a.Implica una unidad de objeto, pero con una pluralidad de titulares. b. Los derechos que emanan de la copropiedad corresponden a los titulares en su conjunto, existiendo por ende también una unidad de Derecho. c. La representación de la participación de cada copropietario no se expresa cuantitativamente, no hay pues cuotas reales o ideales. d. Como consecuencia lógica, tampoco les será dable a los copropietarios disponer individualmente de una parte real o ideal de la cosa. e. La medida del derecho de cada condómino para servirse de la cosa será la misma que el derecho de los demás copropietarios para hacer lo propio. f. La voluntad a la que el patrimonio está sujeto es la voluntad resultante del acuerdo de todos los copropietarios, pudiendo disponerse de la cosa solo procediendo todos en común.

Es decir, en esta comunidad los copropietarios están considerados como si fueran uno solo, no pudiendo disponer de sus partes mientras dura la indivisión, simplemente por que estas no existen hasta en tanto se logra la liquidación, suscitándose vínculos francamente corporativos durante la indivisión, que constituirán la voluntad a la que se someterán los bienes afectos a la mano común.

Resumiendo: la copropiedad con estos matices constituye una excepción a la copropiedad por cuotas y procederá solamente en la comunidad de bienes matrimoniales y en la comunidad de herederos, su efecto objetivo será la constitución de una masa patrimonial común; su efecto subjetivo involucrará para cada copropietario una participación en la comunidad, pero esta participación no se expresa cuantitativamente por cuotas; por ende los copropietarios no pueden disponer de su participación ni solos ni con el consentimiento de los demás, solo cabe disponer de la totalidad de la cosa por todos los comuneros conjuntamente. La visión germánica como nos podemos dar cuenta corresponde a lo que la doctrina francesa identifica como indivisión organizada, y a nuestro parecer su origen es el mismo y en todo caso subyace una afectación de bienes a una finalidad determinada reconocida por la ley.

Es por ello que apreciamos profundas similitudes tratándose de los bienes que los cónyuges califican como comunes en una sociedad conyugal y el patrimonio común que se genera en una sucesión, a grado tal, que si consideramos lo dispuesto por el artículo doscientos seis del Código Civil, al remitir al Código de Procedimentos Civiles para regular la liquidación de la sociedad conyugal las disposiciones a las que habremos de atender serán justamente las correspondientes a la materia sucesoria.

Así, la distinción entre copropiedad ordinaria o in organizada y la copropiedad de mano común u organizada, parecería artificial, correspondiendo ambas a un solo fenómeno jurídico que podemos llamar comunidad, y los términos si bien no reconocidos en nuestro Derecho Positivo, gozan de plena aplicación. Es decir el término

comunidad de ninguna manera debe ser restringido a la regulación que bajo el rubro copropiedad hace el Código Civil, existiendo una relación de género a especie entre ellas, resultando insuficiente la copropiedad para regular situaciones como la sucesión y la sociedad conyugal, en las que sin embargo existe un sustrato común: los “bienes comunes” a que se refiere el artículo 194 del Código Civil y el “patrimonio común” previsto por el artículo 1288 del mismo ordenamiento en materia sucesoria.

Restringir la comunidad a lo que se regula como copropiedad sería desvirtuar otras instituciones, se requiere por tanto un replanteamiento conceptual de la comunidad, a efecto de flexibilizar las hasta ahora rígidas estructuras patrimoniales y encuadrar en ellas instituciones que participan de su naturaleza, pero que la doctrina prefiere catalogar de sui generis; este replanteamiento se inicia vinculando ciertas instituciones con sus antecedentes remotos, eligiendo selectivamente el sistema jurídico al que pertenecen, que en el caso que nos ocupa es dual, francés por lo que toca a la copropiedad ordinaria, germana por lo que respecta a la comunidad de bienes entre esposos llamada sociedad conyugal.

Analicemos ahora de acuerdo a lo hasta aquí expuesto la Sociedad Conyugal:

Constituye una de las especies del genero capitulaciones matrimoniales, entendidas estas en términos del artículo 179 del Código Civil como los pactos que los esposos celebran para constituir la sociedad conyugal o la separación de bienes y reglamentar la administración de estos en uno y otro casos. El escueto término “pactos” a nuestro parecer involucra un contenido

contractual (creando o transmitiendo derechos y obligaciones) a diferencia de la opinión de algunos autores que atribuyen a la separación de bienes el carácter de convenio.

Por su parte el artículo 178 del mismo ordenamiento establece categórico que el matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes, ¿constituye esta disposición un verdadero deber jurídico?, ¿que consecuencias traería tanto para el matrimonio como para los bienes de los futuros cónyuges su violación?. Al efecto es menester tomar en consideración lo dispuesto por el artículo 98 del Código Civil: “Al escrito a que se refiere el artículo anterior se acompañará ... V. El convenio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes...” así como lo que ordena el artículo 235 del mismo ordenamiento: “Son causas de nulidad de matrimonio... III.- Que se haya celebrado en contravención a lo dispuesto en los artículos 97,98,...”; exclusivamente considerando estas disposiciones podríamos llegar al extremo de considerar que la no celebración de capitulaciones matrimoniales podrían producir la nulidad del matrimonio, sin embargo, recordemos que en materia familiar la teoría de las nulidades sufre importantes atemperaciones y así en virtud de la posesión de estado y siempre que la causa de nulidad se funde en la falta de formalidades en el acta de matrimonio no se dará tramite a la demanda que por ese motivo se promueva. Mientras tanto la suerte de los bienes de los futuros cónyuges se decidirá interpretando lo dispuesto por el artículo ciento setenta y dos del propio Código Civil que al establecer que marido y mujer mayores de edad tienen capacidad para administrar, contratar y disponer de sus bienes propios, crea a nuestro parecer un régimen supletorio de separación de bienes.

Evidentemente, dependiendo de la postura que se adopte para la calificación de la naturaleza de la sociedad conyugal será la definición que se ofrezca, nosotros proponemos la siguiente: entendemos por sociedad conyugal el régimen matrimonial en virtud del cual los que van a unirse en matrimonio o los que ya lo están, atribuyen el carácter de comunes a ciertos bienes de uno, de otro o de ambos, naciendo respecto a estos una comunidad y haciendo nacer entre los cónyuges nexos de carácter corporativo que sin embargo no los constituyen como socios.

De la definición propuesta obtenemos los siguientes elementos:

A. La sociedad conyugal es un régimen matrimonial, es decir su objeto es precisamente regular el aspecto patrimonial del matrimonio y tiene el carácter de contrato.

B. El elemento personal de este contrato lo constituyen los que van a contraer matrimonio o los que ya casados desean optar por la sociedad conyugal, actualizándose en el primer caso con la celebración del matrimonio.

C. La esencia del régimen de sociedad conyugal es el afectar ciertos bienes a un fin determinado, naciendo respecto a ellos una copropiedad con tintes diferentes a la copropiedad ordinaria regulada en el artículo 938 del Código Civil. No tendría sino el nombre una sociedad conyugal que no diera origen a una comunidad respecto de ciertos bienes.

D. Los bienes que las capitulaciones califican de comunes pueden ser aportados por el hombre, por la mujer o por ambos, y pueden

comprenderse la totalidad de los bienes de los consortes o solo algunos.

E. La comunidad que engendra la sociedad conyugal no es una copropiedad ordinaria sino un régimen cuyo origen debe buscarse en el propio espíritu de la institución y que da lugar entre los cónyuges con relación a los bienes nexos parecidos al que se dan en una sociedad y que nosotros hemos calificado de corporativos.

Reiteramos, la sociedad conyugal es un continente, su contenido será justamente el cúmulo de bienes que las capitulaciones califiquen de comunes y los cuales tendrán una afectación especial. Por ende, en función a los bienes sobre los que verse la sociedad conyugal podemos clasificarla en:

a. Sociedad Universal de todos los bienes presentes y futuros, que provocaría lo que algunos autores definen como confusión de patrimonios en virtud de que los bienes comunes serán justamente los presentes y los futuros de ambos cónyuges.

b. sociedad universal de bienes presentes y los frutos de los futuros.

c. sociedad de gananciales: los cónyuges conservaran los bienes presentes y los bienes futuros adquiridos por don de la fortuna, donación o legado, mientras que serán comunes los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges en ejercicio de su profesión así como los bienes futuros adquiridos a costa del caudal común.

El funcionamiento y matices de la sociedad conyugal lo conformarán

los propios cónyuges al través de los pactos que incluyan en las capitulaciones matrimoniales.

Nos referiremos ahora al devenir histórico de la Sociedad Conyugal en nuestro Derecho Positivo. Iniciando con lo que disponía en Código Civil de 1870. El capítulo primero del título quinto de este ordenamiento bajo el rubro “De los requisitos necesarios para contraer matrimonio” define en su artículo 159 al matrimonio como la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida; por otro lado en su artículo 205 señala: “El marido es el administrador legítimo de todos los bienes del matrimonio...”; sobre estas disposiciones podemos hacer los siguientes comentarios: al calificar al matrimonio como una sociedad legítima, el Código de 70 genera serias confusiones, ¿que alcance tiene el término sociedad legítima?, ¿es simplemente una agrupación prevista en la ley? el texto del artículo 205 complica aun mas la situación al referirse a los bienes del matrimonio, aparentemente reconociendo personalidad jurídica al matrimonio. Estos preceptos deben interpretarse de la siguiente forma: el término sociedad legítima, debe entenderse en un sentido mas amplio, simplemente como una agrupación regulada y prevista por la ley; mientras que la noción los bienes del matrimonio involucra si bien la afectación de ciertos bienes a la finalidad propia del matrimonio, no creando una persona moral, luego entonces nos acercamos de alguna medida a la noción ente societario sin personalidad jurídica de la que hemos hablado. La regulación de los regímenes matrimoniales, se plasma en el

Título Décimo Del contrato de matrimonio con relación a los bienes

de los consortes, y en su artículo 2099 se disponía: El contrato de matrimonio puede celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de bienes. Plantea claramente la disposición que la opción de un régimen matrimonial es facultad de los cónyuges y no un deber jurídico, conclusión explicable ante la presencia de un régimen legal supletorio en el ordenamiento que estudiamos, la sociedad legal. De acuerdo a lo cual nos sería dable afirmar que en este ordenamiento el matrimonio podía celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal (regulado por las capitulaciones correspondientes) o bajo el régimen de separación de bienes, y a falta de decisión de las partes imperaría una sociedad conyugal regulada por la ley que recibe el nombre de sociedad legal, cuyo contenido evidentemente daría la ley.

En el Código de 1870, las capitulaciones matrimoniales debían otorgarse en escritura pública en términos del artículo 2115, y por un principio de autoridad formal, también sus modificaciones lo requerirían, amén de hacer la anotación correspondiente en el protocolo donde se hubieren constituido, lo mismo que en los testimonios que de ellas se expidieran; de igual forma disponía que todo pacto que importara cesión de una parte de los bienes propios de cada contrayente sería considerado donación, así el primer artículo regula la forma del contrato que nos ocupa, mientras que el segundo determina la vía al través que se realizará la transmisión a fin de serle aplicable una serie de disposiciones. Sin embargo el Código de 28 mezcla ambas disposiciones y como veremos a continuación deforma el sentido original de las capitulaciones matrimoniales.

La escritura de capitulaciones que constituyan una sociedad conyu-

gal voluntaria al amparo del Código de 70 habría de contener: un inventario de los bienes aportados, la determinación de si la sociedad es universal o parcial y en este ultimo caso los bienes que comprende; el carácter de los bienes comunes si la sociedad es de gananciales; las deudas de cada contrayente y el régimen que les será aplicable; y las facultades de cada cónyuge en la administración de la sociedad conyugal; debiendo también contener la expresión terminante de las disposiciones legales que por ella se modifican; rigiendo en todo lo que no se regulara expresamente en las capitulaciones matrimoniales las disposiciones de la sociedad legal.

Es evidente que la formalidad de escritura pública solo aplicaba a las sociedades conyugales voluntarias, mientras que en caso de que no mediase opción de los consortes les sería aplicable como régimen supletorio la sociedad legal, que era una sociedad de gananciales, de tal suerte que se distinguían los siguientes bienes:

A. Propios de cada cónyuge: que eran: a. Los bienes que cada cónyuge tenía antes del matrimonio. b. los bienes que cada cónyuge poseía antes del matrimonio aunque la prescripción se consumare después de celebrado éste. c. Bienes adquiridos por don de la fortuna, donación, herencia o legado y d. tesoros entre otros.

B. Los bienes que integraban el fondo de la sociedad legal por su parte eran los siguientes:

a. Los bienes adquiridos por motivo del trabajo de los cónyuges

b. Bienes adquiridos a costa del caudal común.

C. Frutos de los bienes que integran el caudal común, entre otros; Que como podemos apreciar corresponden a los bienes que hemos enumerado al referirnos a la sociedad de gananciales desde el punto de vista teórico.

El código de 1870 preveía también tres presunciones: una presunción de fondo común, que consideraba de la sociedad conyugal los bienes que alguno de los cónyuges debió haber adquirido durante la vigencia de esta pero que fueron adquiridos una vez disuelta. Una presunción de gananciales, que suponía que todos los bienes que existían en poder de cualquiera de los cónyuges al hacerse la separación de ellos se presumen gananciales salvo prueba en contrario y finalmente una presunción de inventario que al obligar aún tratándose de sociedad legal a formular inventario su violación acarreaba el considerar que todos los bienes se presuman comunes.

Disponía el artículo 2156 El dominio y posesión de los bienes comunes reside en ambos cónyuges mientras subsiste la sociedad; a la luz de lo expuesto y considerando la calificación que el código hace en torno a los bienes comunes, nacerá respecto de ellos una comunidad. Y más aun el código de 70 establecía categóricamente con relación a los bienes inmuebles que estos no podrían ser obligados o enajenados de forma alguna por el marido sin el consentimiento de la mujer, lo que a nuestro parecer confirma las ideas expuestas acerca de una comunidad con rasgos francamente germánicos desde el punto de vista doctrinal.

Por su parte el Código de 84 conserva en términos generales el espíritu de su antecesor, salvo pequeñas variantes y agregados que

son protectoras de la mujer y que no afectan el contenido de lo hasta aquí expuesto.

Mientras tanto la Ley sobre Relaciones Familiares modifica sustancialmente las disposiciones que hasta entonces regían la situación patrimonial del matrimonio y desde su exposición de motivos enfáticamente critica la situación prevista en los Códigos anteriores en cuanto al derecho del marido a administrar la sociedad conyugal, señalando tajante que se colocaba a la mujer bajo la potestad del marido al estilo romano; calificando a la mujer como víctima de explotaciones de aventureros codiciosos, señala que en lo sucesivo la administración de los bienes comunes se haría de común acuerdo -apreciemos el enfoque que confirma la visión que hemos dado de la institución de acuerdo a las ideas expuestas-, conservando cada cónyuge la administración y propiedad de los bienes propios, sin perjuicio de la obligación de ayudarse mutuamente. Y continua estableciendo un privilegio respecto de la morada conyugal que no podría ser enajenada ni gravada sin el consentimiento de ambos cónyuges mientras que ésta valiera menos de diez mil pesos -incluyendo el mobiliario-, requiriéndose de igual forma el consentimiento de ambos para enajenar los bienes inmuebles o los muebles preciosos.

Establece de igual forma como régimen legal de carácter supletorio la separación de bienes incluyendo los salarios, sueldos y honorarios sus accesiones y frutos, permitiendo sin embargo y contra las concepciones que solemos tener en forma a prioristica, la posibilidad de fijar un régimen limitado de sociedad de gananciales, siempre que la mujer participe en los productos de los bienes del marido en una proporción igual a la que este gozaría en los de

aquella, debiendo en estos casos las capitulaciones matrimoniales otorgarse en escritura pública.

Finalmente en su artículo cuarto transitorio dispone “La sociedad legal en los casos en que el matrimonio se haya celebrado bajo ese régimen, se liquidará en los términos legales si alguno de los consortes lo solicitare, de lo contrario continuará dicha sociedad como simple comunidad”. A nuestro juicio, esta disposición refleja el espíritu de los Códigos de 70 y de 84 de considerar que respecto de los bienes comunes nace una comunidad.

La exposición de motivos del Proyecto del Código Civil de 1928 al referirse a esta materia cambia de tesitura señalando la obligación de los cónyuges para que al contraer matrimonio se determine el régimen patrimonial dejando de lado lo que llama prejuicios muy arraigados que impiden por falsa vergüenza o mal entendida dignidad tratar de asuntos pecuniarios cuando se funda una familia. Por su parte en su artículo cuarto transitorio, el código Civil de 1928 señala que los bienes adquiridos antes de la vigencia de la ley sobre relaciones familiares por matrimonios celebrados bajo el régimen de sociedad legal CONSTITUYEN UNA COPROPIEDAD DE LOS CONYUGES, si la sociedad no se liquidó conforme al artículo cuarto transitorio de la Ley sobre relaciones familiares; asimilando en este caso la situación de los bienes comunes a una copropiedad No a una sociedad civil, aun a pesar de la remisión que el artículo 183 del Codigo hace.

La sociedad conyugal nace al celebrarse el matrimonio o durante este y puede comprender los bienes de que sean dueños los esposos al formarla o los futuros.

Estamos en presencia de un contrato formal que debe constar por escrito y cuando involucre un pacto de coparticipación entre los cónyuges se requiera escritura pública si tal requisito es necesario para la transmisión de los bienes en cuestión. Como se ha mencionado en los Códigos de 70 y 84 se disponía que la sociedad conyugal requería de escritura pública para su validez, regulando en un precepto aparte el pacto de coparticipación, mismo que para su regulación remitía al contrato de donación, sin embargo el Código de 28 funde en un solo precepto lo que en sus antecesores se regulaba en dos, desvirtuando totalmente el sentido de la disposición, razón por la cual es preciso interpretar adecuadamente para no llegar a conclusiones erradas. Así el artículo 186 dispone “En este caso la alteración que se haga de las capitulaciones deberá también otorgarse en escritura pública, haciendo la respectiva anotación en el protocolo en que se otorgaron las primitivas capitulaciones y en la inscripción del Registro Público de la Propiedad, sin llenar estos requisitos las alteraciones no producirán efecto contra tercero”, en la primera parte de la disposición aprecia su apego a los Códigos de 70 y 84 y su consecuente incongruencia con el artículo 185 mientras que la segunda parte del precepto no es sino una mezcla híbrida que aglutina la obligación de hacer la anotación de modificación en el protocolo donde se otorgaron las capitulaciones originales y la obligación de inscribir la sociedad de gananciales que contemplaba la Ley sobre relaciones Familiares. De ahí que podamos afirmar que las disposiciones que hoy rigen en materia de sociedad conyugal no rompen con sus antecedentes históricos, si bien la mezcla que se hace de los preceptos así como la falta de regulación de un régimen supletorio provocan confusiones que acudiendo a los orígenes de la institución se pueden aclarar.

Por ello nos permitimos formular las siguientes conclusiones:

- Si bien el término sociedad en un sentido amplio implica una simple agrupación, jurídicamente cuenta con caracteres distintivos en orden a su finalidad.

- La finalidad de la sociedad conyugal coincide con los fines del matrimonio.

- Los fines de la sociedad conyugal exceden con creces a los del contrato de sociedad amen de que entre los cónyuges no existe él animo de convertirse en socios.

- Existen en nuestro sistema jurídico “sujetos de derecho sin personalidad jurídica”, en los que median nexos corporativos entres sus miembros y en algunos casos estos a su vez son titulares de los bienes afectos al fin que persiguen.

Estructuralmente tanto la sociedad conyugal como la llamada sociedad oculta son sujetas de derecho sin personalidad jurídica.

- Los integrantes de una sociedad conyugal o de una sociedad oculta son copropietarios de los bienes afectos a sus respectivas finalidades, sin embargo esta copropiedad se regula corporativamente por sus miembros.

- Los llamados sujetos de derecho sin personalidad jurídica constituyen un estadio intermedio entre la copropiedad ordinaria y el contrato de sociedad, y encuentran su justificación al través de la noción de copropiedad germánica.

- La copropiedad por cuotas no riñe con la copropiedad germánica, se complementan.

- La copropiedad germánica suele versar sobre una universalidad de bienes.

- En la sociedad conyugal los bienes comunes representan la afectación de una parte del patrimonio de los cónyuges que tienen una regulación diversa.

- Nacen en la sociedad conyugal vínculos de índole corporativa que la copropiedad ordinaria no puede explicar.

- Dada la afectación de una universalidad así como los nexos corporativos que surgen a raíz de la sociedad conyugal, funcionalmente esta institución se asemeja a la copropiedad germánica.

- La sociedad conyugal es un tipo de régimen matrimonial que debe ante la inexistencia de un régimen supletorio ser regulada por los consortes, constituyendo así un continente que admite casi cualquier contenido.

- Es rasgo común en todas las variantes de sociedad conyugal la existencia de bienes comunes.

- Por disposición expresa de la ley, respecto de los bienes comunes, ambos cónyuges tienen su dominio; sin embargo se presentan nexos corporativos entre los esposos, tambien reconocidos por la ley.

- Los bienes que las capitulaciones donde se constituya la sociedad conyugal califiquen de comunes, serán copropiedad de los cónyuges, sin embargo, y en razón de los nexos corporativos que se suscitan no será regida por las reglas ordinarias de copropiedad.

- La sociedad conyugal engendra respecto de los bienes comunes una copropiedad de mano común.